Ризики нового Закону про ТОВ

Ризики нового Закону про ТОВ

У газеті "Голос України" 17 березня офіційно оприлюднено Закон України № 2275-VIII "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю".

Цей Закон набирає чинності через три місяці з дня його опублікування, тобто 17 червня 2018 року, крім частини другої статті 23 Закону щодо переходу частки ТОВ до спадкоємця, яка набирає чинності через один рік з дня набрання чинності цим Законом.

Відповідно, втрачає чинність Закон України "Про господарські товариства" у частині, що стосується товариств з обмеженою відповідальністю та товариств з додатковою відповідальністю.

Очікується, що новий Закон про ТОВ значно покращить бізнес-клімат, сприятиме залученню прямих іноземних інвестицій, створить передумови для створення нових та розвитку існуючих підприємств, збільшить надійність захисту прав власності та забезпечить учасників ефективними механізмами запобігання та вирішення корпоративних конфліктів.

Але, розберемося, які ризики нас підстерігають.

Ризики нового Закону про ТОВ

У новому Законі є поняття «значний правочин». Під нього можуть потрапити правочини за двома критеріями: вартісний або будь-який інший критерій, визначений статутом (ст. 44). Розглянемо цю та інші особливості нового закону про товариства з обмеженою відповідальністю, які несуть потенційні ризики для всіх учасників процесу.

Ризики контрагентів ТОВ

1) «Значні правочини» ( або далі по тексту можливо «угода») - згода загальних зборів учасників.

Згідно ч. 2 ст. 44, якщо сума правочину 50% і більше чистих активів ТОВ, то такий правочин повинен обов'язково бути узгодженим загальними зборами учасників. Вартість чистих активів визначається станом на кінець попереднього кварталу. Згідно ПСБО 19, чисті активи - активи підприємства за вирахуванням його зобов'язань.

Тепер контрагенти завжди повинні вимагати з ТОВ документ, з якого можна побачити вартість чистих активів (баланс). Інакше договір просто підпише директор, а потім може виявитися, що необхідна згода загальних зборів. І постане питання про дійсність правочину (ст. 46).

При цьому під значні правочини підпадають не тільки «50 і більше відсотків», але також будь-які правочини, певні великими в статуті ТОВ. При цьому, якщо компанія могла зробити одну велику угоду замість декількох поменше, то кожна з таких «дрібних» угод вважається великою. Так що роздробити суму договору не вийде.

2) «Правочин, щодо якого є зацікавленість».

Згідно ст. 45, правочин, щодо якого є зацікавленість, повинен мати один з наступних ознак. По-перше, якщо правочин укладається з посадовою особою ТОВ або її афілійованою особою. По-друге, правочин укладається з учасником, чия частка в ТОВ становить 20% і більше. По-третє, правочин укладається юрособою, у якого в органах присутній посадова особа ТОВ або його учасник з часткою 20% і більше.

У статуті ТОВ може (не обов'язково) міститися спеціальний порядок узгодження таких правочинів. Наприклад, їх схвалення загальними зборами.

Ризики і обмеження директора ТОВ

3) Якщо чисті активи ТОВ в порівнянні з минулим роком знизилися більш ніж на 50%, директор зобов'язаний скликати загальні збори учасників. Вони повинні відбутися протягом 60 днів з дня такого зниження (ч. 3 ст. 31). Збори повинні розглянути питання про заходи щодо поліпшення фінансового стану компанії, про зменшення статутного капіталу, або про ліквідацію ТОВ.

Якщо директор не скликав збори і сталося банкрутство ТОВ протягом трьох років з дня зниження вартості чистих активів, такий директор несе субсидіарну відповідальність за зобов'язаннями компанії. Тобто для настання відповідальності директора необхідно одночасно дві умови.

Нагадаємо, що субсидіарну відповідальність має на увазі, що кредитори спочатку повинні звернутися до основного боржника (ТОВ), і тільки після відмови вони мають право вимагати заборгованість у директора (ст. 619 ЦК України).

4) Директор несе відповідальність перед ТОВ за збитки, завдані компанії діями або бездіяльністю директора (ст. 40).

Зверніть увагу: в даному випадку, директор відповідає не перед кредиторами компанії, а перед самою компанією. Тобто якщо директор і засновник - одна особа (або афілійовані особи), то ніякої відповідальності не настає. Те ж саме стосується членів наглядової ради у разі його створення. Крім того, якщо буде доведено, що у збитках компанії немає їх провини, то відповідальність знімається.

5) Директор, який порушив порядок укладення великих угод, несе відповідальність за збитки, завдані підприємству (ст. 44).

Звичайно, якщо збитки є. Збитки, нанесені підприємству. Тобто відповідальність директора може бути тільки перед самим підприємством, а не перед кредиторами ТОВ.

6) Директор, який порушив порядок укладення угод , щодо яких є зацікавленість, несе відповідальність за збитки, завдані підприємству (ст. 45).

Нагадаємо, що норма про відповідальність директора за збитки компанії в разі порушення ним своїх обов'язків щодо представництва давно міститься в ч. 4 ст. 92 ГК України. Так що нічого нового тут немає.

7) Директор без згоди загальних зборів учасників не має право працювати як фізособа-підприємець (ФОП) в тій же сфері госпдіяльності, що і компанія, де він - директор.

Також директор без згоди зборів не може бути членом виконавчого органу або наглядової ради іншої компанії, яка займається тим же видом госпдіяльності, що і його ТОВ; бути учасником повного товариства або повним учасником командитного товариства, які займаються тим же, що і ТОВ. Те ж саме стосується члена наглядової ради.

8) Дивіденди.

Вони виплачуються за рахунок чистого прибутку ТОВ. Якщо посадова особа обдурило учасників ТОВ про фінансовий стан компанії, що призвело до неправомірної виплаті дивідендів, така особа несе солідарну з учасниками відповідальність щодо повернення дивідендів компанії (ст. 26).

9) Будь-який учасник з часткою від 10% і вище має право призначити незалежний аудит компанії.

Директор зобов'язаний забезпечити аудитору можливість працювати і представити йому всі необхідні документи.

10) При обранні на посаду посадова особа зобов'язана надати ТОВ перелік афілійованих осіб (ч. 4 ст. 42).

До останніх відносяться підконтрольні юрособи, а також члени сім'ї та близькі родичі (п. 1 ч. 1 ст. 2 закону про акціонерні товариства).

Ризики ТОВ

Повноваження директора можуть бути припинені тільки шляхом обрання нового директора (ч. 13 ст. 39). Таким чином, не можна звільнити директора, що не призначивши іншого на заміну.

Ризики учасників ТОВ

Учасник з часткою 50 і більше відсотків може вийти з ТОВ тільки після узгодження такого кроку з усіма іншими учасниками (ст. 24).

Обмеження у виплаті дивідендів. У Законі передбачені дві умови, коли учасникам заборонено виплачувати дивіденди (ст. 27). Перше: ТОВ не розрахувалося з колишніми учасниками товариства, які покинули компанію. Друге: майна вже недостатньо для погашення заборгованості перед кредиторами або стане недостатньо в результаті виплати дивідендів. Додаткові умови-обмеження можуть бути передбачені в статуті ТОВ. Спеціальний термін позовної давності для вимог про визнання недійсними рішень загальних зборів - 1 рік. Відповідні зміни внесені до ст. 258 ГК України.

Ризики контрагентів учасника ТОВ

Нікчемний договір, укладений третьою особою з учасником ТОВ.

Новий закон запровадив поняття «корпоративний договір» (далі - КД). У такому договорі учасники ТОВ можуть передбачити порядок реалізації своїх прав і обов'язків по відношенню до ТОВ і один до одного. Згідно ч. 6 ст. 7 закону, якщо між учасниками ТОВ укладено корпоративний договір, і один з учасників, всупереч умовам КД, укладає договір з третьою особою, то договір між учасником і третьою стороною є нікчемним.

При цьому, щоб такий договір вважався нікчемним, необхідно, щоб третя сторона знала або повинна була знати про те, що її договір суперечить умовам КД. У той же час, за загальним правилом, зміст корпоративного договору не підлягає розкриттю і є конфіденційним, якщо протилежне не передбачено статутом ТОВ (ч. 5 ст. 7).

Таким чином, теоретично, третя сторона не повинна знати про факт існування і умовах КД. Тому її угода з учасником ТОВ, яка суперечить умовам КД, не буде вважатися нікчемною.

Однак інші учасники ТОВ можуть доводити таку нікчемність в судовій суперечці, переконуючи суд, що третя сторона повинна була знати або знала про умови КД, і договір все-таки незначний.

Ризики кредиторів ТОВ

За старим законом, при зменшенні розміру статутного капіталу повідомлялися всі кредитори ТОВ. І вони могли зажадати дострокового припинення або виконання зобов'язань ТОВ перед ними. Крім того, вони могли претендувати на відшкодування їх збитків (ст. 52 закону про господарські товариства).

Згідно з новим законом, повідомляються не всі кредитори, а лише ті, чиї вимоги до ТОВ не забезпечені заставою, гарантією або порукою. Крім того, забезпечені кредитори не тільки не повідомляються про зменшення статутного капіталу ТОВ, але також більше не мають права вимагати дострокового припинення або виконання зобов'язань ТОВ перед ними (ч. 4 ст. 19).

Ризики ТОВ при спадкуванні частки учасника

Зараз в зв'язку із смертю учасника ТОВ його спадкоємці мають переважне право вступу до такого ТОВ. Але юридична особа може відмовити спадкоємцю і не приймати його до складу учасників ТОВ (ст. 55 закону про господарські товариства).

Після 17 червня 2018 року частка померлого учасника переходить до його спадкоємцю без згоди інших учасників (ст. 23). Однак, якщо спадкоємець протягом півтора років не подав в ТОВ заяву про вступ, товариство може виключити такого спадкоємця зі складу учасників ТОВ. Це в тому випадку, якщо частка такого учасника не перевищує 50%. Якщо 50% і більше, товариство може прийняти рішення про ліквідацію.

Цей короткий огляд повинен трохи підготувати всіх зацікавлених осіб до нових реалій законодавства про товариства з обмеженою відповідальністю.

Джерела:

Закон України № 2275-VIII "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю"

https://sud.ua